Em junho de 2025, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por unanimidade, dar um prazo de 24 meses para o Congresso regulamentar o uso dos recursos hídricos e dos potenciais energéticos, como no caso da construção de hidrelétricas, além da pesquisa e lavra de minérios em terras indígenas (TIs).

Para não ceder ao STF a prerrogativa legislativa, o presidente do Senado, Davi Alcolumbre (União-AP), criou um Grupo de Trabalho para elaborar, em até 180 dias, um projeto de lei sobre o assunto. O GT é composto por 11 membros. A presidente é a senadora Tereza Cristina (PP-MS) e o relator é o senador Rogério Carvalho (PT-SE).

O parágrafo primeiro do artigo 176 e o parágrafo terceiro do artigo 231 da Constituição preveem a regulamentação do assunto por meio de lei. Como essa legislação não foi editada nos 37 anos seguintes à promulgação da Carta Magna, o STF viu caracterizada uma omissão legislativa e, se o Congresso não supri-la no prazo fixado, o próprio tribunal deverá fazê-lo.

No caso das jazidas minerais, aplica-se a todo território nacional o duplo regime de propriedade, ou seja, elas estão entre os bens da União, que pode conceder direitos de exploração a terceiros, caso em que os proprietários da terra (solo) farão jus a receber uma taxa pela cessão do uso da área.

As TIs também se incluem entre os bens da União. Nesse caso, não se trata de duplo regime de propriedade, mas de sobreposição de direitos de usos incompatíveis. Esses territórios destinam-se à posse permanente e ao usufruto exclusivo dos indígenas, inviáveis em áreas sujeitas à cessão de direitos minerários.

Para que essa cessão se dê, a Constituição estabelece, entre outras condições, que devem ser “ouvidas as comunidades afetadas”, consulta prevista em nenhuma outra situação ou parte do país, o que sugere um caráter vinculante, ou seja, obrigatório. O texto constitucional não define a etapa do processo, nem o formato em que deve ocorrer, o que caberá à lei definir.

CONSULTA

Em setembro de 1991, entrou em vigor a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre Povos Indígenas e Tribais, que trouxe o conceito da “consulta prévia, livre e informada”. A norma foi acolhida no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto Legislativo nº 143, em vigor desde 2003.

Ratificada por vinte e três países, quinze deles latino-americanos, a Convenção 169 é hoje um parâmetro básico de respeito aos direitos de indígenas e de povos tradicionais no mundo inteiro, referência assumida, inclusive, pelas maiores empresas de mineração do Brasil e pelos fundos de investimentos que as financiam.

Os termos dessa convenção ajudam a definir como e quando a consulta deve ocorrer. Por exemplo, ela deve anteceder decisões sobre a concessão de direitos a terceiros e assegurar acesso a informações completas sobre a natureza do projeto, do bem mineral envolvido e dos rendimentos e impactos socioambientais previstos. Não deve se limitar à discussão sobre contratos. A Corte Interamericana de Direitos Humanos e a OIT desenvolveram, ao longo dos anos, robustas interpretações sobre o conteúdo do direito de consulta. 

Nos projetos de mineração, há fases distintas de pesquisa e de lavra. Não é legítimo introduzir equipes técnicas em território indígena sem o conhecimento e o consentimento prévio das comunidades. E não há como discutir contratos de exploração antes mesmo de saber se haverá exploração.

Esses empreendimentos estendem-se por décadas, atravessam gerações indígenas e sucessivas mudanças na gestão das empresas. Eles estarão sujeitos às vicissitudes do mercado: companhias podem abandonar projetos ou se voltar para outros negócios, mas a TI permanecerá afetada por seus impactos.

Decisões, em algum momento, serão tomadas e, se a execução do projeto for confirmada, contratos serão firmados. Justamente por sua duração, complexidade e riscos, a consulta às comunidades afetadas não pode ser pontual. Precisa ser compreendida como um processo contínuo, com instâncias e instrumentos apropriados.

DIREITO AO NÃO

Há extensas discussões jurídicas sobre o caráter vinculante, ou não, da consulta livre, prévia e informada sobre projetos de terceiros incidentes em TIs. A questão central é se a eventual rejeição do projeto pelos indígenas será respeitada. Do ponto de vista dos povos indígenas, o direito de dizer “não” é fundamental. Quem não pode dizer “não” também não tem força para negociar o “sim”.

A relação entre empresas e comunidades é, por natureza, profundamente assimétrica. Cabe à lei reduzir essa desigualdade, protegendo essas populações, e não fragilizando sua posição diante de interesses econômicos poderosos.

Deve-se reforçar que as TIs são inalienáveis e se destinam à ocupação permanente e ao usufruto dos povos indígenas, inclusive das futuras gerações. Por essa razão, não se aplicam a elas soluções meramente indenizatórias, adequadas a outros contextos.

Ignorar uma negativa da população indígena envolvida com a implantação forçada de um projeto de mineração tende a instaurar uma longa e conflituosa relação, marcada por graves danos socioambientais e elevados custos reputacionais para as empresas.

O tempo, por outro lado, pode levar as próprias comunidades a revisitar decisões anteriores. Se o interesse minerário for relevante, nada impede que a consulta seja retomada anos depois, em outras condições. O que não se pode admitir é que o direito de dizer “não” seja esvaziado.