Ontem, rolou mais uma etapa do julgamento, pelo STF, que pode decidir o futuro das Terras Indígenas no país. A questão em jogo é se a demarcação dessas áreas deve ou não estar subordinada ao “marco temporal” de 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição. O Artigo 231 afirma que “são reconhecidos aos índios os direitos originários às terras que tradicionalmente ocupam”, mas há quem queira limitar esse reconhecimento aos territórios que estavam efetivamente ocupados pelos indígenas naquela data. Esse entendimento restritivo excluiria do direito à terra os grupos que foram expulsos, em especial durante a ditadura.

Em 2009, ao reconhecer a constitucionalidade da demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, em Roraima, o STF estabeleceu condicionantes a esse reconhecimento que, em outra decisão do próprio STF, não foram estendidas aos demais casos. Agora, decide-se se o tal marco temporal deve ter “repercussão geral”, ou seja, se deve ser aplicável a todos os casos. Em 2009, o relator, ministro Ayres Brito, acolheu a tese do marco temporal suscitada pelo ministro Teori Zavascki, mas excluiu da sua aplicação os casos de “renitente esbulho”, ou seja, em situações em que ficasse comprovado que os indígenas haviam sido expulsos, se estivessem lutando pela posse da área em campo ou na Justiça.

A questão ficou indefinida. De lá para cá, houve casos em que o Judiciário aplicou o marco temporal e outros em que não aplicou. A Advocacia-Geral da União (AGU) editou uma portaria instituindo-o para todos os casos, mas sua vigência foi suspensa pelo Supremo. A bancada ruralista pretende fixá-lo em lei, negando o acesso à terra aos indígenas que foram expulsos dela. Essa indefinição joga sobre essas populações o ônus de comprovar onde estavam em 5 de outubro de 1988, ou como foram impedidos de estar em suas terras naquela data, o que é uma aberração. O que você faria se tivesse que provar onde estava, naquele dia, há 33 anos atrás?

O que o STF discute, agora, é como o processo de demarcação das terras indígenas deve – ou não – ser concluído. E como. Oficialmente, há 725 terras indígenas no Brasil, considerando processos já abertos na Fundação Nacional do Índio (Funai). Há reivindicações que vão além dessa lista, mas se referem a demandas de pequenos grupos. Da listagem oficial, 487 terras (67%) já têm a sua demarcação homologada, portanto, concluída por decreto presidencial. As demais estão com os seus processos de demarcação em curso, ainda aguardam providências ou abrigam indígenas isolados. Parte dessas pendências estão na Justiça.

Demanda limitada

A ordem de grandeza do que falta resolver é de um terço da demanda e eventuais acréscimos à lista oficial não devem alterar essa proporção. Se os outros dois terços estão resolvidos, não há porque duvidar que o terço restante também possa sê-lo. É claro que, entre as pendências, há casos mais complexos e que, por isso mesmo, ainda não estão resolvidos ou dependem de decisões judiciais, seja por causa de questões formais, como a precariedade das informações disponíveis, seja por situações de fato, como a  presença de terceiros ocupantes ou de interesses econômicos poderosos. Porém a qualificação dessas pendências ajuda a orientar possíveis soluções.

Das 237 terras com demarcação pendente, 145 (61%) estão fora da Amazônia Legal, onde vive 38% da população em terra indígena, mas a extensão das áreas já demarcadas não chega a 2% do total. Mesmo os 92 casos pendentes na região amazônica, referem-se a grupos indígenas menores, sendo que os mais populosos vivem em territórios já demarcados. Embora a maior parte das terras pendentes não tenham perímetros definidos, a sua extensão média estará mais próxima do padrão predominante no centro-sul do país.

Portanto, não fazem sentido os números apresentados pelo presidente Jair Bolsonaro, ou que constam de supostos “estudos” divulgados por ruralistas para tentar influenciar a decisão do STF. Assim como não fazem sentido as alegações de que, não havendo o tal marco temporal, indígenas vão reivindicar a praia de Copacabana, no Rio de Janeiro, ou o bairro do Morumbi, em São Paulo, ou de que o agronegócio “vai acabar”.

Reforço que as pendências demarcatórias se referem a áreas menos extensas e populosas. Apenas em parte delas incidem títulos de propriedade. Há casos que envolvem títulos legítimos, como os emitidos pela própria União, e há outros duvidosos. Seria muito limitado o impacto sobre propriedades e atividades econômicas com a demarcação dessas áreas, não sendo comparáveis com a extensão da malha fundiária ou com a produção agropecuária em geral. Após a transição e com a redução dos conflitos, a produção indígena, por um lado, e o reassentamento de não indígenas, por outro, deverão restabelecer os níveis de produção nessas pequenas regiões em particular.

Pouco mais de 42% da população que se identificou como indígena no último censo demográfico realizado, em 2010, pelo IBGE (último dado disponível) então vivia em cidades, seja de forma transitória ou permanente, guardando, ou não, vínculos culturais e de parentesco com as suas comunidades de origem. Não há reivindicações de demarcação de áreas urbanas como indígenas, nem mesmo nas que estivessem ocupadas por eles em 5/10/88. Para os povos indígenas, a terra não é questão patrimonial, mas é forma de vida. Não cabe na Constituição a situação de uma comunidade indígena sem terra, vivendo de favor em terra alheia ou acampada à beira de estrada. A demanda indígena é palpável e a União dispõe de instrumentos – ou pode criá-los – para atendê-la.

Nulidade de títulos

Em vista das pressões dos ruralistas, o ministro do STF, Gilmar Mendes, declarou que “falta mediação” para se resolver a questão das demarcações pendentes. Ele pareceu sugerir a indenização, ou desapropriação, das áreas tituladas envolvidas. No entanto, não me parece cabível uma decisão judicial nesse sentido (nem a fixação de condicionantes genéricas). Caberia ao Congresso Nacional legislar sobre as compensações e os procedimentos a serem adotados em cada tipo de caso, para o que não seria necessário restringir direitos territoriais indígenas ou instituir uma indústria de indenizações indiscriminadas.

A Constituição diz que são nulos os títulos incidentes sobre terras indígenas e que não cabem ações de indenização por terra contra a União, mas apenas por eventuais benfeitorias de boa-fé. Porém há casos em que ocupantes não indígenas receberam títulos nulos da própria União, que é também quem demarca as terras indígenas. Foram induzidos à ocupação indevida e fazem jus a alguma reparação. Em outros casos, títulos foram emitidos pelos estados, com ou sem o aval da União, o que sugere parcerias entre eles para prover a reparação.

Se o que se entende é que as reparações devidas aos portadores de títulos nulos emitidos pelo poder público equivalem ao valor da terra, a Câmara dos Deputados deveria concluir a tramitação da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 132/2015, já aprovada pelo Senado, por unanimidade, e que regula essa hipótese. No entanto, a numerosa bancada ruralista nem fala dela, enquanto tenta aprovar o Projeto de Lei (PL) 490/2007, que pretende restringir, por lei, os direitos constitucionais indígenas, o que, em vez de abrir espaço para a solução das pendências, jogaria a questão de volta no colo do Supremo.

Olhando por esse lado, até faz sentido a observação do Gilmar Mendes de que falta mediação. Digo mais: falta bom senso e sobram afrontas aos direitos indígenas. Falta governo e sobra omissão parlamentar. Falta compromisso com a verdade para encarar as demandas pendentes de demarcações com as suas próprias formas e dimensões. Mas nada se pode esperar de um não governo, que afronta a Constituição. Nem há muito o que esperar do atual Congresso. Do STF, pode-se esperar, apesar da demora, uma maioria que proteja os indígenas nessa temporada de caça aos seus direitos.

Na próxima Legislatura, se governo houver, a PEC 132 poderá ser resgatada para reparar direitos de terceiros injustiçados. Sua eventual aprovação ensejaria um esforço concentrado da AGU para negociar acordos judiciais que resolvam parte das pendências. A indenização dos portadores desses títulos reduziria o impacto social da efetivação dessas demarcações. O custo financeiro não seria pequeno, mas poderia ser programado por meio da emissão de títulos da dívida agrária. Não seria maior do que o de persistir nos conflitos.