O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Marco Aurélio Mello classificou como indevida a continuidade da prisão preventiva de André do Rap. As acusações afirmam que André do Rap é líder do Primeiro Comando da Capital (PCC) em Santos, importante ponto de controle do tráfico de drogas da organização criminosa. Independente da eficácia da manutenção da prisão para o combate ao tráfico, precisamos abordar uma outra questão: André do Rap foi beneficiado por Jair Messias Bolsonaro.

Apesar da intensa propaganda de desmoralização do ministro, não é responsabilidade do judiciário a criação das leis, a função de um juiz é aplicar os dispositivos legais para alcançar a justiça. A decisão do magistrado de fazer valer a constituição abre alguns debates importantes, entre eles a exposição da arbitrariedade da Suprema Corte através de seu poder supralegal (os deuses togados) e a incompetência do governo federal em propor mudanças normativas a partir de pressupostos ideológicos vazios e sem qualquer rigor técnico.

O primeiro ponto é visível: a irritação com a decisão de Marco Aurélio Mello não nasce por divergências técnicas, mas sim por subverter a intenção intrínseca ao “Pacote Anticrime” (como ficou conhecido), qual seja, promover uma desconcertante dubiedade em relação à manutenção da prisão preventiva. Alegando que” Aperfeiçoa a legislação penal e processual penal” a nova legislação enviada pelo governo Bolsonaro ao Congresso Nacional abriu espaço para a manutenção da prisão preventiva de acordo com a vontade monocrática de magistrados.

Contudo, a brecha para considerar a ilegalidade da prisão preventiva foi um tiro que saiu pela culatra. Sabemos que processos judiciais são longos e demorados (podendo exceder facilmente os 90 dias definidos pela alteração da lei penal). É observável também que boa parte do contingente carcerário não tem suas penas transitadas em julgado. De acordo com o Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen) de 2019, há 773,1 mil presos no país, desses, 253,9 mil são provisórios — 33% do total. Estamos falando de um quarto de milhão de pessoas com direito à revisão de suas prisões preventivas a cada três meses.

Não esperava a elite brasileira, que o direito fosse valer para todos e todas como manda a constituição em seu artigo quinto “todos são iguais perante a lei”. Contando com o poder supraconstitucional de instâncias do judiciário (em especial o STF), o governo não previu que o princípio iluminista da igualdade jurídica fosse criar tamanho embaraço. Marco Aurélio Mello expos essa fissura e mostrou o quão incompetentes e desqualificadas são as propostas legislativas que partem do Planalto. O impasse está dado: ou o STF é superior à constituição, ou a lei terá que ser aplicada a milhares e milhares de pessoas em condição de detenção (agora) ilegal.

O mais surpreendente dessa questão é que os meios de comunicação redirecionaram os olhares da opinião pública, dissociando a aplicação da lei anticrime (dever do judiciário) de seus criadores (governo Bolsonaro e Congresso Nacional), imputando a um ministro a culpa pelo benefício conquistado por um (suposto) notório criminoso. Marco Aurélio Mello colocou as instituições para lidar com uma contradição visível e constante no sistema punitivista brasileiro: se a lei for aplicada a todos e todas como manda a constituição (e é indiferente se ao final do processo o réu for considerado culpado ou não), boa parcela da população encarcerada terá o benefício da liberdade e se livrará dos campos de concentração brasileiros, mas se a lei depende do beneplácito de algozes togados – através de interpretações textuais fantásticas e malabarismos retóricos – então per si ela é inconstitucional por atentar contra o princípio da isonomia em sua aplicação.

Ao que tudo indica, o entendimento do STF (reafirmando sua condição de donos da constituição) é que em alguns casos os dispositivos do pacote anticrime não precisarão ser aplicados. A estrutura racista e classista da nossa organização política poderá assim estabelecer que prisão preventiva poderá ser mantida mesmo fora das arestas constitucionais. E mais uma vez o recado está dado: sendo pobre ou preto, o seu direito pode ser atropelado.

André do Rap é o ponto fora da curva, o elemento não calculado, a indigesta presença indesejada, por isso tamanho mal-estar com a decisão. Ainda assim, não podemos nos esquecer: foi a lei anticrime (projeto central do governo em 2019), a incompetência do governo, a insuficiência intelectual nas entranhas do Planalto, a falta de preparo e de rigor técnico na produção legislativa que concedeu liberdade a André do Rap. Não foi um Ministro que garantiu que uma liderança do PCC deixasse o cárcere, mas sim o Presidente da República Jair Messias Bolsonaro.